Indemnización por despido improcedente: cálculo de los 33 días y plazo para reclamar

Tras un despido, la empresa suele entregar la carta, el finiquito y una cifra, y pedir la firma en el momento. Es difícil saber entonces si esa cantidad es la que corresponde. La indemnización no depende solo del porcentaje legal, sino de los datos con los que se calcula: si el salario de partida es incorrecto o la antigüedad está mal contada, el resultado será incorrecto aunque la fórmula se aplique bien. Y todo ello con un plazo muy breve para reclamar.

Cuándo es improcedente un despido

El despido se declara improcedente cuando la empresa no acredita el incumplimiento o la causa alegados en la comunicación escrita, o cuando su forma no se ajusta a lo exigido legalmente, por ejemplo una carta que no expresa los hechos con suficiente concreción (artículos 55.4 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores).

Es distinto del despido nulo, que procede cuando el despido tiene por móvil alguna causa de discriminación o se produce con vulneración de derechos fundamentales, y en los demás supuestos del artículo 55.5 del Estatuto. La nulidad conlleva la readmisión obligatoria con abono de los salarios dejados de percibir.

Declarada la improcedencia, la empresa puede optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación o el pago de la indemnización. Si el trabajador es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, la opción le corresponde a él.

La fórmula: 33 días por año, con un máximo de 24 mensualidades

La indemnización por despido improcedente es de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 24 mensualidades (artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores).

Puede hacer una primera estimación con nuestra calculadora de indemnización por despido. Lo que se juega en la práctica, sin embargo, está en los tres datos que alimentan esa fórmula.

El salario regulador: mucho más que el salario base

El error más habitual es tomar como referencia el salario base de la nómina. El cálculo parte del salario diario real en el momento del despido: el salario bruto anual, con las pagas extraordinarias prorrateadas, dividido entre 365. Incluye los conceptos de naturaleza salarial y no solo el mínimo del convenio:

• Los complementos salariales que se perciban de forma regular (antigüedad, puesto de trabajo, responsabilidad, turnicidad, nocturnidad…).
• Las pagas extraordinarias, estén prorrateadas en la nómina o se abonen aparte. Si no están prorrateadas, hay que añadir su parte proporcional.
• La retribución variable (comisiones, incentivos, bonus), normalmente promediando lo percibido en los últimos doce meses cuando es irregular.
• Las retribuciones en especie que respondan a una contraprestación del trabajo, como el vehículo de uso particular o el seguro médico.
• Las horas extraordinarias realizadas de forma regular y continuada.

Lo que decide si un concepto cuenta es su naturaleza real, no el nombre que lleva en la nómina. Quedan fuera las percepciones extrasalariales, como las dietas o los suplidos por desplazamiento, siempre que respondan realmente a esa finalidad.

Un matiz que se pasa por alto con frecuencia: si en los últimos meses el salario se había reducido de forma irregular o unilateral, o se había alterado la jornada, el salario que debe usarse no tiene por qué ser el de la última nómina. Y si tenía la jornada reducida por cuidado de hijos o de familiares, la indemnización se calcula sobre el salario que le correspondería sin la reducción (disposición adicional decimonovena del Estatuto de los Trabajadores). Conviene revisar las doce últimas nóminas, no solo la última.

La antigüedad real: contratos anteriores que suman

En la carta de despido suele figurar la fecha del último contrato, pero la antigüedad que se computa es la de la prestación de servicios real y continuada. Tiene consecuencias muy concretas cuando ha habido:

• Contratos temporales encadenados con la misma empresa, especialmente si entre uno y otro medió una interrupción breve. Los tribunales vienen admitiendo que esas interrupciones cortas no rompen necesariamente la continuidad de la relación.
• Trabajo previo a través de una ETT en el mismo puesto, o una sucesión de empresa en la que el nuevo empleador se subroga en las condiciones anteriores.
• Cambios de razón social dentro de un mismo grupo empresarial sin interrupción de la prestación de servicios.
• Periodos previos como falso autónomo o becario, cuando en realidad existía una relación laboral.

Cada año adicional que se reconozca se traduce directamente en más días de indemnización. Por eso conviene recuperar contratos antiguos, la vida laboral y las nóminas antes de aceptar la antigüedad que propone la empresa.

El tramo anterior al 12 de febrero de 2012

Para los contratos celebrados antes del 12 de febrero de 2012, la disposición transitoria undécima del Estatuto establece un cálculo por tramos:

• 45 días de salario por año por el tiempo trabajado hasta el 12 de febrero de 2012.
• 33 días por año por el tiempo posterior.
• El total no puede superar 720 días de salario, salvo que el tramo anterior a 2012 ya arroje una cifra superior, en cuyo caso se aplica esta, con un máximo de 42 mensualidades.

En carreras profesionales largas, esta diferencia puede suponer varios miles de euros.

El plazo: 20 días hábiles

La acción contra el despido caduca a los 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se produjo (artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). No computan sábados, domingos ni festivos. Al tratarse de un plazo de caducidad, no se interrumpe por reclamaciones extrajudiciales ni por negociaciones informales con la empresa.

Dentro de ese plazo hay que:

• presentar la solicitud de conciliación ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación de la comunidad autónoma, lo que suspende el cómputo del plazo;
• si no hay acuerdo, presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social en los días que resten.

Por la brevedad del plazo, la documentación debe reunirse y analizarse en los primeros días. Más detalle en el plazo de 20 días hábiles para impugnar un despido.

Qué hacer si le acaban de despedir

• Revise el finiquito antes de firmarlo. Puede tener valor liberatorio según su redacción. Si no está conforme con la extinción o con las cantidades, puede hacerlo constar por escrito («no conforme») y solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en la firma (artículo 49.2 del Estatuto).
• Compruebe la carta de despido: fecha de efectos, causa alegada y antigüedad reconocida.
• Reúna la documentación: todos los contratos, también los antiguos; nóminas de los últimos doce meses; convenio colectivo aplicable; informe de vida laboral, y cualquier prueba relevante (correos, cuadrantes, partes de trabajo) para rebatir los hechos de la carta.
• Haga su propio cálculo aproximado con el salario diario real y la antigüedad completa, y compárelo con lo ofrecido.
• Marque el último día del plazo contando solo días hábiles desde la fecha de efectos del despido.

Acuerdo en conciliación y tributación

El acuerdo alcanzado en conciliación tiene fuerza ejecutiva. Su conveniencia depende de la comparación entre la cantidad ofrecida y la indemnización que resultaría de una declaración de improcedencia, de la solidez de la prueba de la empresa y de la duración previsible del proceso.

A efectos fiscales, la exención en el IRPF de la indemnización por despido improcedente exige que la improcedencia se reconozca en el acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o por resolución judicial, y se limita a la cuantía obligatoria según el Estatuto (artículo 7.e de la Ley 35/2006). El exceso tributa.

Preguntas frecuentes

¿Si firmo el finiquito pierdo el derecho a impugnar el despido?

No necesariamente. El finiquito liquida conceptos pendientes, pero su alcance depende de cómo esté redactado. Cuanto más genérico sea y más renuncias incluya, más complicado resulta después. Por eso conviene revisarlo antes de firmar.

¿Cuenta el tiempo de baja médica para la antigüedad?

Sí. La incapacidad temporal suspende el contrato con reserva del puesto, pero no interrumpe la antigüedad. La excedencia voluntaria tiene reglas distintas y hay que revisarla en cada caso.

¿Quién elige entre readmisión e indemnización?

Con carácter general, la empresa, salvo que se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, en cuyo caso elige la persona trabajadora. Si se opta por la readmisión, se abonan los salarios de tramitación.

¿Y si encadené contratos temporales durante años?

Además de sumar antigüedad, una cadena larga de contratos temporales puede plantear un problema de temporalidad abusiva, con vías de reclamación distintas que conviene analizar aparte.

Revisar antes de firmar

La diferencia entre una indemnización correcta y una mal calculada rara vez está en la fórmula: está en el salario de partida, en los años reconocidos y en el tramo anterior a 2012. Son datos que se pueden comprobar con la documentación que ya tiene. Si le han despedido y no tiene claro si la cifra se ajusta a lo que le corresponde, puede escribirnos: cuanto antes se revise, más margen hay para actuar dentro de plazo.